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FDTC emplaza al gobierno para la inmediata ejecución del aeropuerto internacional de chinchero, a través de los mecanismos de obra pública.

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El Aeropuerto Internacional de Chinchero forma parte de la concreción de las aspiraciones por el desarrollo regional, cuya implementación debe considerar la PARTICIPACION REGIONAL EN EL REGIMEN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE, teniendo en cuenta el aporte regional de más de 80 millones de dólares para la adquisición de los terrenos, los que no pueden ser transferidos sin contraprestación alguna a título gratuito a favor del MTC o a ningún concesionario, que sumadas a las demás observaciones en el contexto actual, son la oportunidad histórica para resolverlas, sin los áridos argumentos del debate embustero de la formalidad “contrato ley”, la perentoriedad “ahora o nunca” o el sinceramiento mercantil “con o sin corrupción”.

Los cusqueños exigimos la construcción del Aeropuerto, con dignidad, transparencia, sin corrupción, porque son recursos del pueblo y no de algún gobierno o funcionario de turno; con dichas consideraciones, se hace necesario establecer lo siguiente:

1.- El fundamento de la concesión de la Asociación Público Privada: Aeropuerto Internacional de Chinchero, suscrito mediante contrato de concesión de julio del 2014, fue adjudicado al Consorcio Kuntur Wasi en el marco del D.Leg. 1224, dicho contrato es uno de concesión del diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento del nuevo Aeropuerto Internacional de Chinchero; denotando la naturaleza del tipo de “inversión financiera a cargo del concesionario”, para lo cual fueron calificados dos factores de competencia: costo de construcción y el beneficio económico para el Estado peruano o reintegro de cofinanciamiento; teniendo en cuenta la menor propuesta del monto de fondo del pago anual por obras (PAO) como el porcentaje de reintegro, adjudicando al mencionado Consorcio (por 265 millones de dólares frente a las propuestas de los otros postores de 350 millones de dólares y 411 millones de dólares, respecto al tope de cálculo formulado por PROINVERSION de 457 millones de dólares),  bajo  los  mecanismos  de

 

reintegro de cofinanciamiento de los ingresos netos anuales, de acuerdo con la formula prevista en la cláusula “9.7.2” del contrato de concesión, estableciendo la ejecución de obras en tres sub etapas: Obras del movimiento de tierras, cofinanciadas a través de pago por obras (PPO), ejecución de construcción u obras propiamente dichas, a través del cofinanciamiento del fondo de pagos del PAO (pago diferido) y ejecución de obras que no serán cofinanciadas y que corresponden a la implementación aeroportuaria.

2.- Con tal mérito, dicha concesión se da bajo los criterios de “traslado de riesgo al privado”, de ahí que el riesgo financiero y el constructivo (condiciones de competencia) son de cargo del Concesionario Kuntur wasi, quien ganó la concesión por presentar la menor oferta, esto es que mediante dichas condiciones de competencia, Kuntur wasi se comprometía a poner el dinero, a conseguir el financiamiento y encargarse de la construcción, así como su administración y mantenimiento posterior (concesión de 40 años, prorrogables por 20 años más); todo ello a cambio que el Concedente (Estado), le repagara la inversión cuando la infraestructura esté funcionando, entre el 6° al 21° año de funcionamiento del Aeropuerto, contenido último que forma parte del concepto de “valor por dinero”. Aspectos trasuntados en el contrato, por el cual el Concesionario era el responsable por el financiamiento de las sub etapas 2 y 3, que según el programa de obras correspondía al 71,4% del presupuesto total, mientras que el concedente tenía a su cargo el financiamiento de la sub etapa 1.

3.- En este sentido, luego de la fase de remoción de interferencias (expropiaciones, Estudios de Impacto Ambiental, Estudios de Ingeniería, Certificado de inexistencia de restos arqueológicos, entre otros), previsto en un período de dos años que culminaba aproximadamente en julio del 2016, se daba inicio a la sub etapa 1 de remoción o movimiento de tierras, previa etapa del Cierre Financiero, en el cual el Consorcio Kuntur wasi debería presentar al Estado una Estructura de Financiamiento, conforme prevé el segundo párrafo de la cláusula “9.2.1” del contrato de concesión, el mismo que establece; que antes de los 30 días del inicio de la etapa de ejecución de obras, el concesionario debía acreditar ante el Estado, que contaba con los recursos financieros o los contratos suscritos que establezcan los compromisos necesarios para la ejecución de la mencionada etapa.

4.- Con tal efecto, el Concesionario Kuntur wasi, presenta al Estado en fecha 20 de julio del 2016 una estructura de financiamiento con 22% de Interés, cálculo obtenido de una serie de “juegos financieros”, alegando inexistencia de partida que permitiese reconocer los intereses al concesionario kuntur wasi y no especificar quién tenía que asumir el pago de dichos intereses en la oferta y el contrato. Frente a dicha pretensión de estructura de financiamiento, OSITRAN y el MTC en fecha 25 de noviembre del 2016, rechazan la Estructura de Endeudamiento Garantizado Permitido (EGP) -propuesta de financiamiento del concesionario-; por que dicho endeudamiento en los términos presentados generaría un perjuicio económico al Estado, rechazando igualmente la tasa promedio ponderado de financiamiento del 22%, al estar definida claramente en el contrato y rebasar incluso la estructura de intereses de los mercados financieros, máxime la existencia de una partida específica del 2.5% de interés para el cálculo de los Intereses, denominados Intereses Intercalares en el tiempo, o de la fórmula PAO contenida en el anexo 23 del contrato, tal como consta en los Informes 01-2016/DPI/SDGPI/JPAE, Oficio N°372-2016/PROINVERSION “2.5” (…) es preciso indicar que los supuestos utilizados para el cálculo de la cuota PAO fueron de público conocimiento y por consiguiente del conocimiento de los postores, a través de los acuerdos 1671-491-14 OSITRAN de fecha 3 de enero del 2014, así como el oficio 5015-2016-MTC, en el que el Estado señala que el porcentaje de 2,5% de la fórmula PAO contenida en el anexo 23 del contrato, sí contempla los intereses por el descalce entre la ejecución de obras financiadas por el concesionario y el pago de las obras por parte del concedente mediante cuotas PAO.

5.- Como se observa, dicho cálculo o fórmula de EGP con intereses (22%) fueron rechazados por el Estado (MTC), pues no se basan en un crédito por 265 millones de dólares, sino en uno por 550 millones de dólares, requerimiento inexplicable del concesionario, en la búsqueda de acreedor permitido, como clara expresión de su falta de liquidez empresarial y su pretensión de hacer caja a partir del cofinanciamiento sobre la base de su negativa de reconocer la cobertura del interés en el 2.5%, sumado a los falaces argumentos del concesionario que aludían al Estado, una supuesta  obligación de depósito de dinero. Contrariamente el Estado en el cierre financiero exigía la acreditación de las cartas y desembolsos diferidos y no el depósito de sus fuentes de financiamiento; sin embargo, el concesionario arteramente pretende justificar el argumento de que durante los 5 primeros años que el Estado no pagaba intereses, estos se capitalizarían, por lo que su propuesta no consideró ese cálculo. Lo cual es falso, pues dicho cálculo de operaciones antes de la adjudicación de buena pro fue de conocimiento de los postores, conforme todos lo reconocen, haciendo evidente la temeridad en su oferta, al no incluir la tasa de intereses intercalares, cuando todos lo habían hecho; esto último, no puede ser convalidado por el Estado, pues no es su labor, el rescate financiero a concesionarios insolventes (declaraciones expresas del Presidente del Directorio Carlos Vargas Loret de Mola respecto a que la empresa tiene problemas de liquidez financiera), para aprovecharse de las adendas y desnaturalizarla esencia del esquema  APP.

6.- Sin embargo, pese a que la línea del MTC declarase inaceptable la propuesta del consorcio, el MTC no tuvo en cuenta la previsión de la cláusula “9.2.1” del contrato de concesión “En caso que el concesionario no haya acreditado el cierre financiero, se considerará un incumplimiento del concesionario y por tanto el concedente, previo informe emitido por el OSITRAN, podrá optar por invocar la -caducidad de la concesión por incumplimiento del concesionario-, siendo de aplicación lo dispuesto en el numeral “15.3” del presente contrato (…); es decir, lo relativo al término del contrato por incumplimiento del concesionario. Y contrariamente lanza un salvataje con recursos del Estado, trasladándose oficiosamente el riesgo financiero para luego “regalar” la concesión a una empresa por 60 años. Así pues, lejos de implementar la cláusula “15.3.4” del contrato de concesión que alude: “En caso el concedente decida resolver el contrato por incumplimiento del concesionario (…), se devengará a favor del concedente, una penalidad con carácter de indemnización por todo concepto correspondiente a los perjuicios causados por el incumplimiento del concesionario, equivalente a la garantía de fiel cumplimiento de contrato de concesión en el momento en que se produzca la caducidad; en consecuencia, el concedente está expresamente autorizado a cobrar y retener el monto de la mencionada garantía, sin derecho a reembolso alguno para el concesionario”; una semana después, el MTC presenta la propuesta  de una adenda sobre el argumento de un supuesto ahorro de 589 millones de dólares, lo que no es cierto, pues el contrato original de fecha 04 de julio del 2014, nunca mereció cierre financiero y por tanto, el Estado peruano nunca adquirió dicha obligación de pago de interés intercalares con una tasa del 22%.

7.- Inaudita la actuación del MTC, que una semana antes rechazaba la estructura de EGP, bajo el argumento de la determinación de los parámetros de los intereses y una semana después del CADE (en la que el expresidente Chileno Piñera, socio del consorcio se reuniera con PPK), se plantea una lectura distinta y absurda del contrato, a través de la necesidad de suscribir una adenda como alternativa de solución, ante la incapacidad financiera del concesionario y finalmente suscribirla el 03 de febrero del 2017 contra viento y marea y pese a la renuncias de la Presidenta de OSITRAN y 4 funcionarios de línea. Instrumento que modifica diversos aspectos como los relativos a la caducidad del contrato por incumplimiento relativo a falta de cierre financiero a tiempo de considerar la modificación del mecanismo de pago del Estado al concesionario y desequilibrio en la asignación de riesgos, trocando el pacto original, en la parte en la que el concesionario debía acreditar de modo suficiente, las fuentes de financiamiento necesarias para ejecutar la totalidad de las obras, como condición previa al inicio de las mismas, para incorporar un ilegal adelanto de cuarenta millones de dólares además de la habilitación de una línea de crédito para que el concesionario cubra sus necesidades temporales de liquidez (Ej. El importe de las nuevas cartas fianza establecidas en la adenda).

8.- La referida adenda, altera las condiciones originales del contrato, al incluir un esquema de adelanto de pagos por avance de obras y traslado de asignación de riesgos al Estado,-riesgo de financiamiento de la parte constructiva-, obligando al Estado asumir el riesgo por las inversiones a llevarse a cabo durante los 3 primeros años de la etapa de ejecución de obras, quebrando la esencia del contrato, por el cual los postores debían evaluar como parte de su oferta (FPAO), no solo el costo de la construcción y equipamiento del aeropuerto que son parte de las obras de la sub etapa 2, sino también los costos del financiamiento, por lo que la modificación resulta sumamente perjudicial al incluir un adelanto de 40 millones de dólares más IGV fuera del esquema original, sin considerar las demás modificaciones respecto a la suma de las valorizaciones de avances de obra a precios corrientes, es decir; pagos por el valor físico de la construcción (cemento y fierro); importando la cancelación de obligaciones sin intereses, de modo tal que el concesionario solo es responsable del 19,3% del presupuesto total de las obras, mientras que el Estado debe asumir el financiamiento del 80,7% restante mediante cofinanciamiento, lo que se traduce en la inversión de la asignación del riesgo financiero, favoreciendo claramente al concesionario, ya que el Estado asumirá de modo íntegro la sub etapa 1 y 2 ascendente a 410 millones de dólares con recursos del tesoro público y en el cual Kuntur wasi no requiere colocar capital, obteniendo con ello una rentabilidad adicional del 20%, fuera de la rentabilidad obtenida por el tiempo de la concesión.

9.- No obstante estos cuestionamiento y los precedentes de ODEBRECH y OAS en el Hospital Antonio Lorena por inelegibilidad y falta de liquidez financiera del consorcio en el sistema financiero, constituye una contingencia probable el incumplimiento de los compromisos del concesionario, al no considerar salvaguarda contractual alguna para el Estado, en caso el concesionario abandone la ejecución de la obra antes de la conclusión de la tercera sub etapa, pese a las advertencias efectuadas por OSITRAN; tanto más que las garantías y cartas fianzas del esquema original han sido subvertidas y limitadas, resultando inaplicable los criterios de valor por dinero como fundamento del esquema APP.

10.-Frente a este contexto, es imprescindible proponer correcciones a la situación de desequilibrio en la que han puesto al Estado, en tal sentido es de considerar la cláusula 15.3.2 del contrato, modificada por la adenda, que precisa lo siguiente: “Por su parte el CONCEDENTE podrá poner término anticipadamente al contrato, en caso del concesionario incurre en incumplimiento de sus obligaciones contractuales (…), se consideran como causales de incumplimiento de las obligaciones del concesionario aquellas señaladas expresamente en el contrato dentro de las cuales se encuentran las siguientes:(…) e) El incumplimiento del concesionario de otorgar, restituir o renovar la garantía de adelanto, la garantía de fiel cumplimiento del contrato de concesión, garantía de construcción de obras o las pólizas de seguros exigidos en el presente contrato o si cualquiera de ellos fuera emitida en términos y condiciones distintas a las pactadas en el contrato”.

La adenda ha considerado expresamente, como incumplimiento del concesionario el no otorgamiento, restitución o renovación de la garantía de adelanto, concepto que no estaba contemplado en el contrato del 04 de julio del 2014 y que es una consecuencia del adelanto de los cuarenta millones de dólares que la propia adenda ha incorporado al negocio, como paliativo ante la iliquidez de Kuntur Wasi, expresada en la situación ruinosa del socio peruano Andino Investment Holding y las serias acusaciones por incumplimientos contractuales que pesan en contra de su correlato extranjero Corporación América, que a su vez es otro holding empresarial cuyas acciones mayoritarias pertenecen a la empresa CEDICOR S.A., del empresario argentino Eduardo Eurnekián.

11.- Sin perjuicio del uso de dicho recurso planteado precedentemente, se debe considerar que CEDICOR S.A., durante el 2008 se comprometió a cumplir un canon de 171,2 millones al año, que por la administración de diversos aeropuertos debieron de cancelarse a favor del Estado Argentino y que prácticamente nunca se pagaron, tal como revela el informe de finales del año 2015, sobre la situación del aeropuerto internacional de Laguna de Sauce (Punta del Este), el mismo que presentaba observaciones sobre la falta de mantenimiento del aeropuerto, incumpliendo los compromisos del contrato que obligaba al concesionario tener hangares, talleres de mantenimiento, zona franca, hoteles, centros de distribución, centros de estudios y escuelas, razón por la cual habría merecido sanciones que incluso alcanzaban al mal uso de radiofrecuencias del terminal aéreo. El holding CEDICOR S.A., con sede en Uruguay, está cuestionado en diversos países de Latinoamérica por obras no concluidas, mala gestión aeroportuaria, evasión tributaria y hasta presunto lavado de dinero.

Con dichos antecedentes, la cláusula 16.4.1 del contrato del 04 de julio del 2014 (sin modificación en la adenda), resulta invocable el resguardo de los intereses nacionales, si se tiene en consideración que: “El Concesionario y sus socios, accionistas o participacionistas, renuncian de manera expresa, incondicional e irrevocable a cualquier reclamación diplomática por las controversias o conflictos que pudiesen surgir del contrato”.

La renuncia en cuestión NO ALCANZA AL ESTADO PERUANO, en consecuencia es viable que el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio Público (como hizo en el caso “lava jato” y sus reuniones con fiscales de otros países latinoamericanos), la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría Anticorrupción o un grupo de parlamentarios peruanos, se trasladen tanto a Uruguay, Paraguay y Argentina, a fin de promover acciones judiciales (medidas cautelares) por pretensiones de derechos del consumidor en la vía de los intereses difusos o colectivos (según se perciba), de modo tal que las malas prácticas empresariales de los verdaderos dueños de Kuntur Wasi, les impida seguir “estafando” en otras latitudes, con la por ahora impune complicidad de gobiernos de turno, como el peruano tanto a nivel central como a nivel regional y local.

12.- Por otra parte la cláusula 16.2.1 del contrato del 04 de julio del 2014 (sin modificación en la adenda), señala expresamente que: “La presente sección regula la solución de controversias que se generen entre las partes durante la concesión y aquellas relacionadas con la caducidad de la concesión, como excepción de aquellas controversias que surjan respecto de los actos administrativos que emita el OSITRAN en el ejercicio de sus funciones en atención a lo dispuesto por la Ley Nº. 26917. De conformidad con el Artículo 62º de la Constitución Política del Perú,  se reconoce que los conflictos derivados de la relación contractual se solucionarán por el trato directo, la vía judicial y arbitral, según los mecanismos de protección previstos en el contrato. El laudo que se expida será integrado a las reglas contractuales establecidas en el presente contrato de concesión”.

La cláusula 16.5.1 del contrato del 04 de julio del 2014, señala expresamente que: “Las partes declaran que es su voluntad que todos los conflictos o incertidumbres con relevancia jurídica sobre materias de carácter disponible que pudieran surgir con respecto a la interpretación, ejecución, cumplimiento y cualquier aspecto relativo a la existencia, validez o eficacia del contrato o caducidad de la concesión, con excepción de lo referente al régimen aplicable a las tarifas reguladas por el OSITRAN cuya vía de reclamo es la vía administrativa u otras decisiones de este órgano en el ejercicio de sus funciones administrativas, según lo dispuesto en el 16.2.1, serán resueltos por trato directo entre las partes” (apartado citado líneas arriba).

Las interpretación de las cláusulas anotadas, además de aquellas que se refieren a la solución de controversias vía arbitraje (nacional o internacional según corresponda), reconocen tanto el arbitraje de conciencia como el arbitraje de derecho y en el marco de éste último las denominadas controversias no técnicas superiores a treinta millones de dólares, sometidas al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI (Resolución Legislativa 26210), Tribunal internacional con sede en Washington D.C., ante el cual, el Estado peruano ya ha obtenido dos importantes victorias legales, como es el caso del desvío de las embarcaciones de nuestro gas y el escándalo de DOE RUN. Para los casos de controversias no técnicas, iguales o menores a 30 millones de dólares, el arbitraje se entenderá mediante un procedimiento ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

13.- Si la demanda arbitral que se plantearía, considerase una eventual nulidad de la adenda del 03 de febrero del 2017, el camino procesal excluyente es el arbitraje ante CIADI. El fundamento de esa nulidad estriba en lo dispuesto por el Artículo 140º del Código Civil, pues la forma prescrita por la Ley como requisito para su validez, está determinada por contexto normativo de la legislación especializada para la conformación de Asociaciones Público Privadas (APPs), la cual ha sido trasgredida en la adenda; pues ha permitido un cambio del esquema de pagos del contrato, introduciendo un significativo incremento de los montos que el Estado peruano debe afrontar vía liquidación o valorización de avances de obra, a razón del 80% del presupuesto total, además de alterar las condiciones originales (factores de competencia) que reguló el concurso de proyectos para la adjudicación de la buena pro y la asignación de riesgos establecida en el contrato de concesión.

Ello no impide que la pretensión arbitral de nulidad, vaya acompañada –de modo subordinado- de la pretensión de caducidad de la adenda y por ende del contrato de concesión, si se tiene en cuenta que de cumplirse lo dicho por el Ministro Vizcarra, en caso la Contraloría de la República observe la adenda (seguramente a partir de la ilegalidad del adelanto pactado), la posibilidad que el concesionario otorgue la garantía de adelanto, se imposibilita de modo tal que este incumplimiento puntual, obligue a caducar el vínculo comercial entre el Estado y Kuntur Wasi conforme se argumentó.

No sin antes refutar las posiciones seguidistas a favor del concesionario que aluden supuestas consecuencias irreparables de retraso producto de la cancelación del proyecto a cargo de kuntur Wasi, para hacer nuevos procesos, nuevos estudios, sin reparar en una lógica elemental que dichos estudios (planos) han sido entregados al MTC, -los que en el peor de los efectos serían cancelables al consorcio conforme pretenden en su valorización de 30 millones de dólares-.

El argumento de que se tiene que esperar la conclusión del litigio para concursar; es falaz, por cuanto el CIADI y sus fallos; son un mecanismo de compensación, es decir; se demanda ante el CIADI y al día siguiente se reconcursa y operativiza el proyecto, a través del mecanismo de obra pública, es decir por el propio Estado como demanda la sociedad civil cusqueña. Y si se determinara perjuicio contra el Consorcio -supuesto no consentido-, se compensa en dinero que se paga en 2, 3, 5 años, conforme corresponda; de ahí la exigencia de la INMEDIATA CONSTRUCCION DEL AEROPUERTO POR PARTE DEL ESTADO, máxime el precedente de los embarques del gas y el proceso concursal  de DOE RUN sometidos a CIADI, que no paralizaron el proyecto de Camisea ni la trasferencia de acciones de las empresas chinas en las minas de La Oroya;  en cuya eventualidad jurídica es posible plantear medidas cautelares innovativas en favor del Estado peruano, de preferencia en la judicatura internacional, de modo tal, que el proyecto – Construcción Aeropuerto de Chinchero- no se vea perjudicado por los efectos del proceso arbitral, proceso judicial o el mecanismo de solución de controversias que se implemente desde las instituciones gubernamentales, el Concesionario, los otros postores o la sociedad civil peruana.

El rol del Gobierno, secundado por autoridades regionales serviles a los intereses empresariales lobbystas, ha trastocado su rol; lejos de defender al Estado, defiende al consorcio del ex presidente Chileno Piñera, deponiendo no solo la salvaguarda geopolítica y de seguridad nacional, sino a partir de la manipulación, se sirve del eco de la supuesta demanda del Cusco que quiere la “obra ya”, sin interpretar la verdadera legitimidad del pueblo en momentos de grave crispación económica y política, y bajo el correlato de la corrupción de los gobiernos precedentes y que lamentablemente también los vincula al actual, pretendiendo justificar y defender lo indefendible en medio de las graves denuncias de conflicto de intereses que van desde la constructora del ministro Vizcarra con la constructora a cargo de la supervisión del proyecto Chinchero Graña y Montero y socia de ODEBRECHT-, así como los conflictos de intereses entre el actual Presidente del Consejo de Ministros Fernando Zavala y la hermana de éste Ximena Zavala como socia o consultora de Kuntur wasi, -pese a su renuncia hace unos pocos días-, el ex ministro de economía Castilla y su respectiva hermana en momentos de la suscripción del contrato o los miembros actuales del Directorio de OSITRAN con la Viceministra del MTC y ésta a su vez con el consorcio, entre otros.

De ahí la necesidad de un deslinde con la corrupción y el modelo económico concebido, exhortando a las diversas fuerzas políticas en el Parlamento a una investigación profunda no solo del Gobierno Central, sino de los Gobiernos locales, al imponer la necesidad de la salida política del gobierno para corregir y dejar sin efecto la adenda y el contrato, e iniciar la inmediata construcción del Aeropuerto a cargo del Estado; del mismo modo a la Contraloría General de la República a redoblar esfuerzos, apelando a su autonomía y atribuciones para supervisar, vigilar y verificar la correcta aplicación de las políticas públicas y el uso de los recursos y bienes del Estado, así como a la Procuraduría y al Ministerio Público a salvaguardar y defender los intereses del Estado.

POR ESTAS CONSIDERACIONES, LA FEDERACIÓN DEPARTAMENTAL DE TRABAJADORES DEL CUSCO, DEMANDA LA NULIDAD DE LA ADENDA Y CONTRATO DE CONCESIÓN POR CADUCIDAD; AL SER LESIVA A LOS INTERESES REGIONALES, EXIGIENDO AL GOBIERNO LA INMEDIATA EJECUCIÓN DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL DE CHINCHERO A TRAVÉS DE LOS MECANISMOS DE OBRA PÚBLICA Y PARTICIPACIÓN REGIONAL.

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